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P2P资金存管和资金托管之间你是否还“傻傻分不清楚”?

2015-10-22 21:37| 发布者: 网贷社区| 评论: 1|原作者: 网贷社区

摘要: 2015年7月18日,中国人民银行、银监会、证监会、保监会等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)。《指导意见》第十四条规定:“除另有规定外,从业机构应当选择符合 ...
2015年7月18日,中国人民银行、银监会、证监会、保监会等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)。
《指导意见》第十四条规定:“除另有规定外,从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构,对客户资金进行管理和监督,实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。”因此,互联网金融企业应当寻找国有商业银行、股份制商业银行、邮政储蓄银行、城市商业银行、农村商业银行、信用合作社等银行业金融机构进行资金存管,过去单纯通过第三方支付机构进行资金的保管和代收代付的做法将不再合规。
《指导意见》使银行有机会以存管人的身份挺近互联网金融领域,给广大商业银行带来商机。但“理想很丰满、现实很骨感”,规则与现实之间差距巨大。本文从托管与存管的概念入手,分析了互联网金融背景下银行存管业务的理论与现实。

一、托管与存管的区别与联系
托管与存管是既联系又区别的一对概念,如下表所示:

序号
项目
托管
存管
1
定义
银行为委托人提供资金保管、划转、结算等服务,并对委托人对外投资、产品估值、利润分配等事项进行监督的活动。
银行为委托人提供资金保管等服务,并对委托人资金使用进行监督的活动。
2
目的
重在解决委托—代理关系导致的时间和空间上的信息不对称问题,防止委托人挪用客户资金及从事其他损害客户利益的行为。
为委托人存放资金提供便利,同时通过分账管理保护客户利益。
3
分类
证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务等。
证券公司客户交易结算资金存管以及其他存管业务。
4
法规
《商业银行托管业务指引》、《证券投资基金托管业务管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等。
《客户交易结算资金管理办法》等。
5
职责
广泛:包括评估条款、设置账户、定期对账、保存档案、保守秘密、登记结算、估值核算、信息披露、监督投资、督促赔偿、复核分润、协助会议等。
相对单一:资金保管、划转、结算与使用监督。
相同点:1、需要通过审批,取得相应资质;
        2、均具有资金保管和监督的职能,有利于维护客户利益;
        3、除满足监管规定外,可以通过合同约定具体的服务内容。

总之,托管与存管在定义、目的、分类、法规、职责等方面存在区别,同时在资质、职责等方面存在联系。总体来看,在托管语境下,银行责任较重;而在存管语境下,银行义务较轻。将银行参与互联网金融的角色定位于存管,意味着从监管的角度,银行仅须承担一般性的资金保管和资金运用的监督职能,当然,银行与委托人可以通过合同约定,扩大银行服务范围并确定存管费用的金额及支付方式。

二、“不离不弃”还是“喜新厌旧”——合作模式的选择
《指导意见》出台之前,大部分互联网企业与第三方支付机构合作,以进行资金的保管与划转,《指导意见》出台之后,银行存管成为不可阻挡的潮流,已经与第三方支付机构合作的P2P公司既可以选择“不离不弃”,继续与第三方支付机构合作的同时与银行进行合作;也可以选择“喜新厌旧”,放弃与第三方支付机构的合作,转而与银行签订合作协议。对于增加中间业务收入的银行而言,两种方式并没有实质区别,但对于互联网企业而言,在“不离不弃”模式下,因同时有第三方支付机构参与,互联网企业可能会付出更大的成本。

实践中,选择“不离不弃”途径的互联网企业有两种资金划转模式可供选择:第一种模式为P2P平台向银行发送划款指令,银行将资金划给第三方支付机构的同时转发P2P平台的划款指令,第三方支付机构根据银行的划款指令进行划款;第二种模式是P2P平台同时向银行和第三方支付机构发送划款指令,银行将资金划给第三方支付机构的同时转发P2P平台的划款指令,第三方支付将从P2P平台和银行收到的资金和划款指令做匹配,账账和账实核对相符后进行支付划款。

我们认为,两种模式的资金流向并没有本质区别,都是从投资人银行账户到银行监管账户,再到第三方支付机构备付金账户,最后到指定收款人账户。所体现的权利义务关系也具有共性,即P2P平台与投资人之间存在出借咨询与服务法律关系,P2P平台与第三方支付机构存在代收代付法律关系,P2P平台与银行之间存在资金监管法律关系。两种模式的区别仅在于P2P平台是否同时向银行和第三方支付机构发送划款指令。

在第二种模式中,P2P平台同时向银行和第三方支付机构发送划款指令,且第三方支付机构负有指令匹配、账账和账实核对相符的义务,该模式有利于避免银行传递指令错误而承担侵权或违约责任,因此,第二种模式对银行更有利。当然,在该种模式下,应建立矛盾协调机制,比如当第三方支付机构从P2P平台收到的划款指令与从银行收到的划款指令存在差异同时,以银行收到的划款指令为准。

三、“四面出击”还是“一心一意”——缔约模式的选择
“四面出击”是指银行直接与广大的投资人签订协议,明确银行为投资者提供资金存管和监督服务;“一心一意”是指银行仅与互联网企业签订存管协议,银行不与投资者直接建立法律关系,而由互联网企业与投资者签订服务协议。

经分析,两种模式各有利弊。对于“四面出击”模式,利在于:第一,有利于银行直接向投资人澄清事实,避免误解,包括但不限于银行不对数据的真实性和准确性负责、银行不承担投资损失的风险、银行仅根据与P2P平台之间的协议按照授权人发出的划款指令划款等;第二,有利于银行收集投资人的个人征信信息,防范信用风险;第三,有利于银行直接向投资人收集信息,履行反洗钱义务。其弊在于:第一,缔约程序繁琐,银行需要与众多投资人签订协议,可能增大银行运营成本;第二,可能导致大量投诉或诉讼,投资人与银行签订协议后,与银行有直接的合同法律关系,投诉或诉讼都更加便捷;第三,属于单务合同,银行有监管之义务,却无向投资人收取费用之权利。

从银行的角度,与投资人签订协议对银行弊大于利,“一心一意”的模式,有利于银行将注意力集中在单一的交易对手,降低交易成本并减少纠纷发生的频率。

四、反洗钱义务还须履行吗?
《指导意见》第十八条规定:“金融机构在和互联网企业开展合作、代理时应根据有关法律和规定签订包括反洗钱和防范金融犯罪要求的合作、代理协议,并确保不因合作、代理关系而降低反洗钱和金融犯罪执行准。”同时结合《反洗钱法》第十六条、《金融机构反洗钱规定》第九条和《身份识别管理办法》第七条的规定,我们认为,在以下三种情形下,银行须对客户进行身份识别,履行反洗钱义务:第一,以开立账户等方式与客户建立业务关系;第二,为不在本机构开立账户的客户提供现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务且交易金额单笔人民币1万元以上或者外币等值1000美元以上;第三,与互联网企业开展合作,为互联网企业提供存管等服务。

基于此,在银行存管业务中,无论银行是否与投资人直接签订协议,无论是否有第三方支付机构参与,银行仍应当通过存管协议明确反洗钱和防范金融犯罪的分工,履行反洗钱义务。我们注意到,中国人民银行在《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》中明确第三方支付机构在为投资人开立支付账户时,应履行客户身份识别等反洗钱义务,因此,如果存管业务有第三方支付机构参与,在第三方支付机构已经履行反洗钱义务的同时,还要求银行进行身份识别,有重复识别之嫌。尽管如此,鉴于监管新规的要求,从谨慎角度出发,仍建议银行对客户身份进行识别、履行反洗钱义务。

在银行与投资人直接签订协议的情况下,银行应当履行客户身份识别、交易记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务,自不待言;在银行未与投资人直接签订协议的情况下,银行亦应在存管协议中明确交易对手的如下义务和责任:(1)向银行提供投资人的姓名、性别、国籍、职业、住所地以及银行需要的其他信息;(2)确保所提供信息的真实、准确、完整和及时;(3)违反信息提供义务的,应赔偿由此给银行造成的全部损失。

上述安排实际上是银行通过与之合作的互联网企业或第三方支付机构等交易对手履行反洗钱义务,这样的方式符合监管规定,具体体现为《反洗钱法》第十七条:“金融机构通过第三方识别客户身份的,应当确保第三方已经采取符合本法要求的客户身份识别措施;第三方未采取符合本法要求的客户身份识别措施的,由该金融机构承担未履行客户身份识别义务的责任。”

根据《身份识别管理办法》第七条和第三十三条的规定,银行在身份识别过程中,应收集的信息至少应当包括:投资人的姓名、性别、国籍、职业、住所地或者工作单位地址、联系方式,身份证件或者身份证明文件的种类、号码和有效期限。客户的住所地与经常居住地不一致的,应登记客户的经常居住地。

五、银行存管的尴尬现实
虽然备受关注,但银行存管市场却冷冷清清,表现出如下特点:

第一,线条粗。目前,实际开展存管业务的银行凤毛麟角,仅民生银行、招商银行、平安银行和中信银行等寥寥数家在“摸着石头过河”,比如,民生银行仅以战略合作协议的方式与一些互联网金融企业初步搭建合作框架,并未涉及合作细节,如银行服务的种类、监管的程度、收费的金额和方式等。一些实际与银行开展合作的企业反映,养尊处优的银行尚未重视存管市场,资金划转滞后、系统对接不利、服务内容单一,在灵活性方面不如第三方支付机构。

第二,门槛高。实践中,银行对合作方的注册资本、股东构成、成立时间等都有严格限制。比如,有些银行要求注册资本金不低于5000万(实缴);平台实际控制股东为政府、大型国有企业、主板或中小板上市公司、大型金融机构、知名互联网企业,或该平台已获得知名股权投资机构的投资;最近三年未发生重大风险事件;风险准备金按照注册资本金的40%存放、最低2000万……。这样的准入要求,必然将大部分互联网企业拒之门外。

第三,顾虑多。尽管在法律上,银行主要负责保管资金及审查资金流向是否与法律关系吻合,互联网企业经营的好坏与存管银行并无关系。但经验告诉我们,如果互联网企业倒闭,发生“提现”困难,不排除不理性的投资人找银行还款的可能性,过去投资人围攻公司、围堵政府的现象并不鲜见。虽然只是存管人,涉众事件和声誉风险使银行不得不防。此外,很多银行担心目前采取的存管方式可能与银监会将要出台的P2P监管细则相违背,因此,按兵不动,准备待监管细则出台之后再放开手脚。上述种种顾虑,是银行存管业务发展滞后的深层原因。



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引用 3151721967 2015-10-22 21:37
楼主说得很有道理

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